31.03.2022

​

З перших тижнів оборонної війни на нашій території стало зрозуміло, що підприємницька діяльність українців відіграє дуже важливу роль у рятуванні життів та захисті країни. Цей вимір військового стану в Україні треба заміряти з точки зору керівників та власників бізнесу – як з огляду на поточне планування, так і на час після припинення воєнних дій. Нижче відповіді на питання, який вплив у воєнного стану на виконання договорів і яким чином їх можливо змінити чи перерозподілити ризики сторін. 

​ 

Стан війни та воєнний стан 

​ 

Одним з фундаментальних положень міжнародного права є уникнення силових методів у міжнародних стосунках: 

​ 

"Усі Члени Організації Об’єднаних Націй утримуються в своїх міжнародних відносинах від погрози силою або її застосування як проти територіальної недоторканності або політичної незалежності будь-якої держави, так і якимось іншим чином, несумісним із Цілями Об’єднаних Націй»п. 4 ст. 2 Статуту ООН." 

​ 

Агресивна війна становить злочин проти миру, за який передбачається відповідальність. Статут ООН передбачає можливість правомірного застосування сили лише у 2 випадках: за рішенням Ради Безпеки ООН (ст. 42) або в порядку здійснення права на самооборону (ст. 51) у разі збройного нападу. 

​ 

Таким чином, агресивна війна становить злочин, і відповідальні за неї повинні нести покарання. 

​ 

Конституцією України (п. 9 ч. 1 т. 85 КУ) передбачено повноваження ВРУ за поданням Президента України оголосити стан війни. Впродовж минулих століть, військові дії між державами не могли розпочинатися без чіткого попередження у формі оголошення війни із зазначенням причин або ультиматуму з умовним оголошенням війни. Лише після виконання такої умови стан війни між державами вважався належно запровадженим. Проте дотримання цієї вимоги було і є слабким, особливо із формуванням національних держав замість імперій, і таким чином не залишилося без сторонніх арбітрів чи навіть спостерігачів з дотримання подібних норм – ані імператор, ані духовна влада на це вже не надавалися. 

​ 

Як відомо, РФ уникала заяв про свою відкриту участь в агресії проти України. У 2014 році проведено анексію території Автономної Республіки Крим під прикриттям збройних формувань без розпізнавальних знаків, дії в ОРДЛО проголошувалися «політичною та дипломатичною підтримкою російськомовного населення» (згодом, у 2021 також визнано військово-технічну підтримку ОРДЛО), а агресивні дії з 24 лютого 2022 року РФ оголосила «спецоперацією». Себто збройні напади на територію України здійснено без заяв про оголошення війни. З 24.02.2022 так само без ультиматуму чи заяви до агресії проти України доєдналася Республіка Білорусь. 

​ 

На практиці, отже, для існування стану війни між державами достатньо, щоб одна зі сторін чітко заявила про свої наміри і фактично розпочала чи зробила спробу військових дій. В цій ситуації можна застосувати і міжнародне гуманітарне право – допомогу жертвам війни (цивільному населенню, пораненим та загиблим) з боку третіх держав та міжнародних організацій. 

​ 

З огляду на реалії агресивних дій інших держав, ст. 4 Закону «Про оборону України» у разі збройної агресії проти України уповноважує Президента України оголошувати мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування військових формувань тощо. Крім того, Президент України вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни. Таким чином, можна побачити, що закон розрізняє право держави на самооборону відповідно до норм міжнародного права та оголошення стану війни. У ситуації самооборони крайнім заходом є введення воєнного стану. Оголошення ж стану війни допомагає у міжнародно-правових відносинах запроваджувати санкції проти ворога, обмежувати права громадян (підданих) відповідної держави, призупиняти та припиняти ділові зв’язки з територіями агресора, розривати дипломатичні й консульські стосунки із забезпечення громадян України, які перебувають за кордоном. 

​ 

Як мінімум, для підприємств є доступним звільнення відвідповідальності за невиконання зобов’язань, а як максимум – розірвання договору на підставі істотної зміни обставин. 

​ 

Істотність 

  

​Як знаємо зі ст. 652 ЦК України, «я такого і в страшному сні не передбачав» є причиною розірвання договору за згодою сторін чи в судовому порядку на вимогу однієї зі сторін, можуть випливати з такого тягаря обов’язків в особливий період чи ж прямих наслідків особливого періоду. Випадки задоволення вимог позивача щодо зміни чи розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин є нечастими. Поки що спроби навіть законодавчого врегулювання відкладення на певний час відповідальності за порушення договірних зобов'язань – наприклад, Укрзалізниці як наступниці за обов’язками ДП «Донецька залізниця», не можна назвати вдалими та послідовними. За усталеною практикою, через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. 

Відповідно, тягар доведення зміни істотних обставин покладається на ту сторону, яка на неї посилається і, відповідно, важко передбачити позицію судів до посилання боржника у договірному зобов’язанні на такі зміни у господарській діяльності. 

​ 

Форс-мажор 

​ 

За загальним правилом порушник договору звільняється від відповідальності, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Перелік таких обставин визначений у статті 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» та Регламентом засвідчення ТПП форс-мажорних обставин, серед яких війна чи загроза війни, збройний конфлікт або серйозна загроза такого конфлікту, ворожі атаки, блокади (т.ч. закриття проток), заборона експорту чи імпорту, військові ембарго, мобілізація, військові дії (на нашу думку, могло насправді йтися воєнні дії - Інтегрітес), заворушення (т.ч. як елемент гібридної агресії), акти тероризму, диверсії, піратства, вторгнення, комендантська година, реквізиція (примусове вилучення), пожежа, вибух, повінь, протиправні дії третіх осіб (захоплення підприємства), карантин тощо. 

  

Як бачимо, в цілому перелік збігається із ситуаціями, що супроводжують воєнний чи інший особливий стан. (див. таблицю) 

​ 

Відсутність грошових коштів, товарів на ринку чи зростання валютного курсу з будь-якої причини не є форс-мажорною обставинами за загальним правилом – розвиток ситуації повинен глибоко вразити уяву суддів, щоб встановити якісь винятки з цього правила. На нашу думку, таким теоретично може стати об'єктивна неможливість провести платіж в наслідок, (1) якщо банк не працює, зокрема, через відсутність електропостачання в регіоні, знищення обладнання, несанкціонованого втручання в роботу комп'ютерних мереж банку або банк закритий у зв'язку із ризиком фізичного захоплення чи знищення відділень - у випадку блокування відповідного населеного пункту ворогом; (2) законодавчого обмеження платежів, зокрема, транскордонних валютних переказів -  як наразі було запроваджено Національним банком;    (3) банкрутства системного банку чи великих членів клірингової установи організованого ринку товарів, наприклад, електроенергії, пального; (4) фізична неможливість директора чи бухгалтера здійснити платіж, якщо вони перебувають під окупацією, або обстрілами без доступу до системи клієнт-банк та не мають можливості виїхати у безпечне місце, де є працюючий банк.  

​ 

Засвідчення форс-мажору 

  

ТПП України та її регіональні підрозділи видають сертифікат про форс-мажорні обставини, що є достатнім доказом за законом України. За загальним правилом, сторона повинна звернутися до ТПП України чи регіональних торгово-промислових палат для отримання сертифікату та довести зв’язок форс-мажору із невиконанням договору. 

​ 

У зв’язку з винятково складною ситуацією, що виникла у нашій країні з початком воєнних дій, ТПП України розмістила на своєму сайті загальний о фіційний лист, яким засвідчила форс-мажорні обставини – агресію РФ проти України – строком з 24 лютого 2022 року до її офіційного закінчення. Отже, процедура стала простішою: більше не потрібно звертатися до ТПП з пакетом документів щодо засвідчення форс-мажорних обставин, а лише довести їхній причинний зв'язок з невиконанням договору.  

 

Ба більше, договір може містити положення, що за умови, якщо форс мажор триває більше ніж певний проміжок часу (наприклад, 90, або 180 днів), то договір може бути припинений за ініціативою однієї із сторін.  

 

Що можна зробити на майбутнє? 

​ 

Укладення договорів після початку збройного конфлікту чи війни робить складнішим завданням визнання цієї обставини чи пов’язаної з нею, непередбачуваною, а сили - непереборними, навіть якщо самі дії під час укладання велися в іншій частині України – як-от щодо договорів, укладених у Хмельницькому (чи між НАК «Нафтогаз України» та РАО «Газпром») під час відсічі агресії в ОРДЛО та АР Крим у 2014-2021 роках.  Слід виходити з того, що вплив війни чи збройного конфлікту на господарювання за таких умов є передбачуваним та звичайним ризиком, допоки не доведено інше. 

​ 

Обмеження воєнного стану: використання потужностей, трудових ресурсів, коштів підприємств для потреб оборони, трудова повинність для працездатних осіб, вилучення майна, відсторонення керівників підприємств прямо передбачено законом, тому варто потурбуватися про розширення переліку форс-мажорних обставин та умов розірвання у наявних чи майбутніх договорах.